Judikatur OGH: Fehlende Unterfertigung des Angebotsformulars nicht behebbarer Mangel

RPA 3 / 2009

Ist in der Ausschreibung ausdrücklich ausgeführt, dass das Angebot nur dann rechtsgültig ist, wenn das Angebotsformular im dafür vorgesehenen Feld bereits bei der Eröffnung der Angebote vom Bieter firmenmäßig unterfertigt ist, und sind die Vertragsgrundlagen zu einem erheblichen Teil nur im Angebotsformular enthalten, unterfertigt der Bieter aber nur den „technischen“ Teil des Anbots (das Leistungsverzeichnis), nicht aber den „rechtlichen“ Teil (das Angebotsformular), ist das Fehlen der verbindlichen Fertigung des Angebotsschreibens als nicht verbesserungsfähiger Mangel des Anbots zu werten.

„rechtsgültige Fertigung“ Bindungswille; Unterfertigung des Angebotsschreibens, fehlende; Mangel, nicht behebbarer. § 1295 ABGB; ÖNORM A 2050

OGH 29.10.2008, 9 Ob 38/08s

Aus der Begründung:
Entgegen dem – den OGH gemäß § 508a Abs 1 ZPO nicht bindenden – Ausspruch des Berufungsgerichts ist die Revision mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage iS des § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig: Der OGH hat schon wiederholt ausgesprochen, dass die Einhaltung der Vergabebestimmungen auch und vor allem dem Schutz der Bieter vor unlauterer Vorgangsweise bei der Vergabe dienen. Die Vergabebestimmungen legen den Organen der öffentlichen Hand Verhaltenspflichten auf, auf deren Beachtung die Bieter vertrauen dürfen. Die Verletzung solcher „Selbstbindungsnormen“ kann im vorvertraglichen Bereich die Verpflichtung des Rechtsträgers zum Schadenersatz nach sich ziehen, wobei ein Verschulden des Organs nach § 1298 ABGB vermutet wird (1 Ob 201/99m = JBl 2000, 519; 1 Ob 284/01y = JBl 2002, 385 ua).

Befolgt der Rechtsträger die Vergabebestimmungen, indem er ein Angebot ausscheidet, das den Bestimmungen nicht entspricht, so ist er auch nicht zum Schadenersatz verpflichtet. IdS wurde der Schadenersatzanspruch eines Bieters verneint, dessen Angebot ausgeschieden worden war, weil es entgegen den Vergaberichtlinien nicht firmenmäßig unterfertigt war (7 Ob 159/97a = ecolex 1999, 23 [Stephan Heid]; zust Rummel, ÖZW 1999, 1 [5]; 4 Ob 154/02d = ecolex 2002, 814).
Der OGH hat die zuletzt zit Entscheidung damit begründet, dass mit dem Erfordernis einer firmenmäßigen Unterfertigung von Angeboten von vornherein Klarheit über deren volle Rechtswirksamkeit geschaffen werden soll. Das Angebot muss so abgefasst sein, dass die Leistungsbeschreibung und die sonstigen Bestimmungen in derselben Fassung mit der Auspreisung durch den Bieter ohne weitere Umgestaltung für den abzuschließenden Vertrag verwendet werden können. Durch ein Verbesserungsverfahren zur Behebung des Mangels der nicht ordnungsgemäßen Fertigung des Angebots würde einem Bieter noch nach Anbotseröffnung die faktische Möglichkeit eingeräumt, sanktionslos ein ihn reuendes Angebot wieder ungeschehen zu machen, indem er die Verbesserungsfrist ungenutzt verstreichen lässt. Das hätte eine schwerwiegende Wettbewerbsverzerrung zur Folge. Die Mitbieter dürfen daher darauf vertrauen, dass ein wegen nicht firmenmäßiger Fertigung den Vorgaben nicht entsprechendes Angebot sofort ausgeschieden wird.

Im hier zu beurteilenden Fall hat die Beklagte in ihrer Ausschreibung ausdrücklich ausgeführt, dass das Angebot „nur dann rechtsgültig [sei], wenn das Formular ‚Angebotsschreiben‘ auf Seite 4 im letzten Feld bereits bei der Eröffnung der Angebote vom Bieter firmenmäßig unterfertigt ist“.
Dennoch hat die Klägerin wohl das ihrem Anbot angeschlossene Leistungsverzeichnis, nicht aber das Formular „Angebotsschreiben“ unterfertigt. Die Revisionswerberin hält dem entgegen, dass das Leistungsverzeichnis unmittelbar nach der für die Unterfertigung des Angebotsschreibens vorgesehenen Seite 4 zu liegen gekommen sei. Angesichts der Gestaltung der Anbotsunterlagen kann aber die Fertigung des Leistungsverzeichnisses wohl nur auf dieses bezogen werden, während der 6 cm große und daher nicht zu übersehende Raum für die Fertigung des Angebotsschreibens leer blieb. Die Rechtsauffassung des Berufungsgerichts, von einer verbindlichen Unterwerfung unter die zu einem erheblichen Teil nur im Angebotsschreiben enthaltenen Vertragsgrundlagen könne nicht ausgegangen werden, ist daher alles andere als unvertretbar. Unter Berufung auf die oben wiedergegebene Rechtsprechung wertete das Berufungsgericht das Fehlen der verbindlichen Fertigung des Angebotsschreibens als nicht verbesserungsfähigen Mangel des Anbots. Diese Rechtsauffassung trägt der oben wieder gegebenen Rechtsprechung in vertretbarer Weise Rechnung.

Dennoch erachtete das Berufungsgericht die ordentliche Revision als zulässig, weil seine Rechtsauffassung „als den Aussagen in der Entscheidung 7 Ob 307/02a = ecolex 2003, 414 widersprechend beurteilt werden könnte“. Tatsächlich steht die Rechtsauffassung des Berufungsgerichts – wovon es im Übrigen selbst ausgeht – mit der von ihm in der Zulassungsbegründung zit Entscheidung nicht in Widerspruch:
Es trifft zwar zu, dass in der E 7 Ob 307/02a das Fehlen der firmenmäßigen Fertigung der der Ausschreibung zugrunde liegenden „Allgemeinen Bedingungen“ als verbesserungsfähiger Mangel des Anbots qualifiziert wurde. In diesem Fall hatte aber die Anbieterin die erste Seite des Anbots firmenmäßig unterfertigt, die bereits den ausdrücklichen Hinweis auf diese Allgemeinen Bedingungen enthalten hatte. Damit war aber eine Wettbewerbsverzerrung auszuschließen, für die nach der oben zit Rechtsprechung erforderlich gewesen wäre, dass der Anbotstellerin noch nach Anbotseröffnung die faktische Möglichkeit eingeräumt worden wäre, sanktionslos ein sie reuendes Anbot durch Verstreichenlassen der Anbotsfrist ungeschehen zu machen. Der grundsätzliche Bindungswille der Anbotstellerin hinsichtlich des inhaltlich ausreichend bestimmten Anbots (auch hinsichtlich der durch die Unterschrift bereits gedeckten Allgemeinen Bedingungen) war ja bereits zweifelsfrei dokumentiert.

Damit ist aber die E 7 Ob 307/02a mit dem hier zu beurteilenden Fall nicht vergleichbar: Hier hat nämlich die Klägerin – wie das Berufungsgericht zutreffend hervorhob – nur den „technischen“ Teil des Anbots (das Leistungsverzeichnis), nicht aber den „rechtlichen“ Teil (das Formular „Angebotsschreiben“) unterfertigt. Nur in letzterem waren aber wesentliche Angebotsbedingungen enthalten, sodass insofern der Bindungswille der Klägerin nicht dokumentiert war.
Wäre daher der Klägerin die Möglichkeit einer Verbesserung eingeräumt worden, hätte sie sehr wohl die Möglichkeit gehabt, die verbindliche Anbotstellung noch einmal zu überdenken. Der hier zu beurteilende Fall ist daher viel eher mit jenem vergleichbar, der der E 4 Ob 154/02d zugrunde lag. Dort hatte der Bieter nur die Baustellenordnung, nicht aber das gesamte Anbot unterfertigt. In diesem Fall ging daher der OGH - wie hier das Berufungsgericht - davon aus, dass die Bindung des Bieters an das Angebot nicht dokumentiert war und dass daher die Rechtsauffassung, das Anbot wäre sofort auszuscheiden gewesen, im Einklang mit der Rechtsprechung stehe.

Der Einwand der Revisionswerberin, all das könne hier nicht gelten, weil hier aufgrund der für die Beklagte geltenden Rechtslage die ÖNORM A 2050 zwingend anzuwenden sei, ist schon deshalb verfehlt, weil auch die „zwingende“ und uneingeschränkte Anwendung dieser ÖNORM – sub - sidiär lag sie der Ausschreibung ohnedies zugrunde – zu keinem anderen Ergebnis führen würde.
Auch nach der ÖNORM A 2050 ist nämlich das Fehlen der firmenmäßigen Fertigung des Anbots, die dazu führt, dass diesem die Verbindlichkeit fehlt, ein nicht verbesserungsfähiger Mangel, der zur Ausscheidung des Anbots führen muss (7 Ob 159/97a; Rummel, ÖZW 1991, 1 [5]). Die Rechtsauffassung der zweiten Instanz, das Angebot der Klägerin sei wegen des Fehlens der Unterfertigung des Anbotschreibens auszuscheiden gewesen, erweist sich daher als jedenfalls vertretbar. Auf die übrigen Einwände der Revisionswerberin, die einen weiteren von der Beklagten im Verfahren geltend gemachten Ausscheidungsgrund betreffen, braucht daher nicht mehr eingegangen zu werden. Da somit weder in der Zulassungsbegründung des Berufungsgerichts noch in der Revision eine iS des § 502 Abs 1 ZPO erhebliche Rechtsfrage aufgezeigt wird, war das Rechtsmittel daher zurückzuweisen.

Hinweis für die Praxis:
Unter Hinweis auf die (gesetzliche) Fiktion, dass mit der Abgabe seines Angebots der Bieter erklärt, die Bestimmungen der Ausschreibungsunterlagen zu kennen, über die erforderlichen Befugnisse zur Ausführung des Auftrags zu verfügen, die ausgeschriebene Leistung zu diesen Bestimmungen und den von ihm angegebenen Preisen zu erbringen und sich bis zum Ablauf der Zuschlagsfrist an sein Angebot zu binden (§ 108 Abs 2/§ 257 Abs 2 BVergG 2006 = § 83 Abs 2 BVergG 2002; ebenso Punkt 6.2.6 ÖNORM A 2050:2000), weshalb – im Unterschied zur (alten) Rechtslage nach dem BVergG 1997 und der ÖNORM A 2050:1993 (dazu etwa Heid/Hauck/Preslmayr, Handbuch des Vergaberechts [2002] 191 f) – eine solche Unterwerfungserklärung des Bieters nicht mehr erforderlich ist, hat der VwGH einen ähnlichen Fall, wo das Angebotsformular sogar gänzlich fehlte – mE zu Recht (ausführl R. Madl, RPA 2005, 74 [75 ff]) – anders entschieden (vgl VwGH 29. 6. 2005, 2005/04/0024 = RPA 2005, 299 [R. Madl], womit der anderslautende Bescheid des VKS Wien 26. 11. 2004, VKS 6597/04 = RPA 2005, 128 [Fink], aufgehoben wurde).

Der vom OGH entschiedene Sachverhalt weicht allerdings insoweit von dem vom VwGH entschiedenen ab, als in der Ausschreibung ausdrücklich bestimmt worden ist, dass das Angebot nur dann rechtsgültig ist, wenn (auch) das Angebotsformular in der entsprechenden Bieterlücke bereits bei der Angebotsöffnung firmenmäßig unterfertigt ist. Der Auftraggeber war daher an seine eigenen Festlegungen gebunden, und die Bieter konnten darauf vertrauen, dass ein wegen nicht firmenmäßiger Fertigung den Vorgaben nicht entsprechendes Angebot sofort ausgeschieden wird, weshalb der OGH im vorliegenden Fall wohl richtig entschieden hat, selbst wenn die ÖNORM A 2050:2000 anwendbar gewesen sein sollte.

In der Praxis sollten Bieter daher tunlichst darauf achten, das Angebot entsprechend den Vorgaben des Auftraggebers zu unterfertigen, andernfalls sie das Ausscheiden ihres Angebots riskieren.

Raimund Madl

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