Bundesvergabegesetz-Novelle 2009 – Ein Überblick

RPA 2 / 2010

Mit dem BGBl I 2010/15 wurde eine weitere Novelle des Bundesvergabegesetzes 2006 (BVergG) verlautbart, welche seit 5.3.2010 in Kraft getreten ist. Die Novelle bringt vor allem in folgenden Bereichen Änderungen:

1. Änderungen im Rechtsschutzregime
2. Förderung sauberer und energieeffizienter Straßenfahrzeuge
3. Implementierung des neuen Berufsanerkennungsregimes
4. Reduktion der Verwaltungskosten für Unternehmer
5. Förderung der elektronischen Auftragsvergabe
6. Erweiterung der Liste der zentralen öffentlichen Auftraggeber
7.Weitergabe des gesamten Auftrages
8. Änderungen bei Vergabe von Dienstleistungskonzessionen und nicht-prioritären Dienstleistungsaufträgen?
9. Änderungen im Zusammenhang mit der Zuschlagsentscheidung
10.Was nun doch nicht gekommen ist

Nachfolgend werden die wichtigsten geplanten Neuerungen kurz dargestellt. Die angegebenen Paragrafen beziehen sich auf die durch die Novelle geänderte Fassung des BVergG.

Von Petra Rindler
 

1. Änderungen im Rechtsschutzregime

In Umsetzung der Richtlinie 2007/66/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. 12. 2007 wird nunmehr in Hinblick auf die Verbesserung der Wirksamkeit der Nachprüfungsverfahren bezüglich der Vergabe öffentlicher Aufträge der Rechtsschutz bei elementaren Verstößen gegen das Vergaberecht gestärkt.
Die wichtigste Änderung ist die Erweiterung der Kompetenz des Bundesvergabeamtes (BVA) im Zusammenhang mit der Nichtigerklärung von Verträgen (§ 334). Auf Antrag kann nun das BVA als Verwaltungsbehörde zivilrechtliche Verträge für nichtig erklären. Im Oberschwellenbereich hat das BVA im Anschluss an das Feststellungsverfahren, den Vertrag für ex tunc nichtig zu erklären. Dazu bedarf es nicht einmal eines eigenen Antrags des Antragstellers. Das BVA hat von der Nichtigerklärung nur abzusehen, wenn der Auftraggeber dies eigens beantragt bzw. wenn ein Allgemeininteresse auf Aufrechterhaltung vorliegt (§ 334 Abs 2). Im Unterschwellenbereich hat das BVA einen Vertrag nur dann für nichtig zu erklären, wenn die Vorgangsweise des Auftraggebers „offenkundig unzulässig“ war (§ 334 Abs 3). „Offenkundig unzulässig“ bedeutet nach den EBRV 327 BlgNR XXIV. GP, „dass der Rechtsverstoß evident (gleichsam „ins Auge springend“) ist […] und nicht erst auf Grund von Erhebungen, komplexen rechtlichen Abwägungen bzw. Beurteilungen, Sachverständigengutachten usw. feststeht.“

Der Auftraggeber kann gemäß § 334 Abs 5 beantragen, dass der Vertrag erst zum Entscheidungszeitpunkt oder zu einem späteren Zeitpunkt aufgehoben werden soll. Dem Antrag ist aber nur stattzugeben, wenn die Interessen des Auftraggebers an der Aufrechterhaltung des Vertrages die Interessen des Antragstellers bzw. allfällig betroffene öffentliche Interessen überwiegen. Gleiches gilt für die ex nunc Aufhebung bei noch ausständigen oder ohne Wertminderung rückstellbaren Leistungsteilen (§ 334 Abs 4). Als „alternative Sanktion“ kann das BVA eine Geldbuße als gelinderes Mittel verhängen. Bei der Geldbuße handelt es sich nicht um eine Verwaltungsstrafe mit Strafcharakter. 4 Die Zahlung einer Geldbuße soll eine Wiederherstellung des fairen Wettbewerbs ermöglichen. Bei der Ermittlung der Höhe der Geldbuße sind Aspekte wie „Schwere des Verstoßes, die Vorgangsweise des Auftraggebers oder bestimmte Erschwerungs- und Milderungsgründe einzubeziehen“. Geldbußen sind mit 20% der Auftragssumme im Oberschwellenbereich und mit 10 % im Unterschwellenbereich gesetzlich begrenzt (§ 334 Abs 7).

Die Länge der Stillhaltefrist wird neu geregelt: Die Stillhaltefrist wird bei Übermittlung auf elektronischem Weg bzw. mittels Telefax im Oberschwellenbereich auf zehn Tage verkürzt, bei postalischer Übermittlung beträgt sie nunmehr 15 Tage. Im Unterschwellenbereich sind (einheitlich) sieben Tage Stillhaltefrist einzuhalten. Durch die Novelle wurde (im Oberschwellenbereich) die Verkürzungsmöglichkeit des Auftraggebers auf sieben Tage in Fällen der Dringlichkeit etc. ersatzlos gestrichen (§ 132 Abs 1).6 Die Frist beginnt wie bisher mit Absendung der Mitteilung der Zuschlagsentscheidung zulaufen.Weiters wird nun ausdrücklich in § 329 Abs 2 klargestellt,dass der entgegen einer Anordnung einer Einstweiligen Verfügung erfolgte Zuschlag bzw. Widerruf absolut nichtig ist.

Geändert wurden auch die Fristen für die Einleitung eines Feststellungsverfahrens: Grundsätzlich ist ein auf Nichtigkeit des Vertrages gerichteter Antrag binnen sechs Monaten, gerechnet ab dem Tag, der auf den Tag folgt, an dem der Vertrag geschlossen wurde, einzubringen. Diese Sechsmonatsfrist verkürzt sich jedoch auf 30 Tage, wenn ein im Vergabeverfahren verbliebener Bieter den Nachprüfungsantrag stellt oder wenn die Zuschlagsentscheidung freiwillig bekannt gemacht wurde (§ 332 Abs 3). Schließlich wird die Zuständigkeit des BVA im Zusammenhang mit der Unwirksamerklärung des Widerrufs erweitert.
Die Regelungen betreffend die Widerrufsentscheidung wurden an die entsprechenden Regelungen der Zuschlagsentscheidung angepasst.10 § 335 enthält nunmehr die Kompetenz des BVA, auf Antrag eines Bieters den Widerruf bei Vorliegen eines bestimmten Verstoßes für unwirksam zu erklären, wenn das Interesse des Bieters an der Fortführung des Verfahrens das Interesse des Auftraggebers an der Beendigung des Verfahrens überwiegt.


3. Implementierung des neuen Berufsanerkennungsregimes

Das BVergG enthält selbst keine eigenständigen Regelungen, unter welchen Voraussetzungen ausländische Unternehmer in Österreich Dienstleistungen erbringen dürfen. Es knüpft vielmehr an die jeweiligen berufsausübungsrechtlichen Vorschriften, wie zB im Ziviltechnikergesetz, in der Gewerbeordnung etc., an. Durch die Novellierung der Gewerbeordnung 199414 wurde die Berufsanerkennungsrichtlinie15 umgesetzt, weshalb die auf diese Bestimmungen verweisenden Vorschriften des BVergG (insbesondere §§ 20 Abs 1, 129 Abs 1 Z 11 und 269 Abs 1 Z 7) entsprechend zu adaptieren waren.

Gemäß der bisherigen Fassung des § 20 Abs 1 mussten ausländische Bieter vor Ablauf der Angebotsfrist den Nachweis der Einbringung eines Anerkennungs- bzw. Gleichbehandlungsbescheides erbringen. Der Bescheid über die Erteilung der Anerkennung musste spätestens im Zeitpunkt der Zuschlagsentscheidung vorliegen. Durch die Novelle wird nicht mehr auf die bescheidmäßige Anerkennung bzw. Gleichhaltung abgestellt, sondern es wird dem Bieter lediglich in allgemeiner Form die Verpflichtung auferlegt, eine behördliche Entscheidung einzuholen, die für die Zulässigkeit der Ausübung einer Tätigkeit in Österreich (allenfalls) Voraussetzung ist.
 Nun genügt es also, dass die Bieter, welche für die Ausübung der Tätigkeit in Österreich eine behördliche Entscheidung benötigen, das entsprechende Verfahren vor Ablauf der Angebotsfrist einleiten. Bedingt durch die Gewerbeordnungs-Novelle 2008 ist zwischen der vorübergehenden und gelegentlichen Erbringung von Dienstleistungen einerseits und der Niederlassung in Österreich andererseits zu unterscheiden. Eine bescheidmäßige Anerkennung ist nur mehr zur Errichtung einer Niederlassung erforderlich. Da aber die Erbringung einer Leistung im Rahmen einer öffentlichen Auftragsvergabe in der Regel als bloß vorübergehende und gelegentliche Erbringung von Dienstleistungen zu beurteilen ist, wird die bescheidmäßige Anerkennung (für eine Niederlassung) wohl die Ausnahme sein. Bei vorübergehender und gelegentlicher Erbringung von Dienstleistungen ist weiters zu unterscheiden, ob eine Tätigkeit derart sensibel ist, dass dafür eine behördliche Genehmigung erforderlich ist (z.B. reglementierte Gewerbe) oder ob die Tätigkeit bei Vorliegen gesetzlich normierter Voraussetzungen ausgeübt werden darf. Letzteres ist jedenfalls bei Tätigkeiten nach dem Ziviltechnikergesetz oder nach dem Wirtschafts treu hand berufsgesetz der Fall.
Wird ein Verfahren zur Einholung der Anerkennung vor Ablauf der Angebotsfrist eingeleitet, hat der Auftraggeber auf begründeten Antrag des Bieters die Zuschlagsfrist um einen Monat zu verlängern und dem Bieter eine angemessene Nachfrist zur Beibringung der behördlichen Entscheidung zu setzen (§ 112 Abs 3).
Ein Angebot ist nunmehr gemäß § 129 Abs 1 Z 11 dann auszuscheiden, wenn im Zeitpunkt der Zuschlagsentscheidung bzw. der gemäß § 112 Abs 3 gesetzten Nachfrist – eine behördliche Entscheidung erforderlich ist und diese nicht vorliegt oder – kein Nachweis vorliegt, dass die gemäß behördlicher Entscheidung erforderlichen Kenntnisse erworben worden sind, oder – kein Nachweis vorliegt, dass der Bieter den entsprechenden Antrag vor Ablauf der Angebotsfrist eingeleitet hat, oder – durch behördliche Entscheidung die Ausübung untersagt wurde. Wenn dem Bieter „lediglich“ die Verpflichtung der Erfüllung der gesetzlich normierten Voraussetzungen (und nicht die Einholung einer behördlichen Entscheidung) auferlegt wird, ist der Auftraggeber nicht verpflichtet, das Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen aus eigenem Antrieb aktiv zu überprüfen. Deshalb besteht in diesem Fall auch keine Verpflichtung zum Ausscheiden des Angebots gemäß § 129 Abs 1 Z 11.


4. Reduktion der Verwaltungskosten für Unternehmer – Neugestaltung des Nachweissystems betreffend die Eignung von Unternehmen

Ziel der Novelle ist es weiters, die dem Bieter durch die Teilnahme an Vergabeverfahren entstehenden Kosten (durch den Teilnahmeantrag, der Angebotsabgabe sowie für die Nachweise der technischen Leistungsfähigkeit, der beruflichen Befugnis und der Zuverlässigkeit) zu senken. Die Neugestaltung des Nachweissystems soll nunmehr den damit verbundenen Aufwand und somit auch die mit den bundesrechtlichen Informationsverpflichtungen verbundenen Kosten reduzieren.

Der Auftraggeber hat weiterhin festzulegen, mit welchen Nachweismitteln die Bieter ihre Eignung zu belegen haben. Die sofortige Vorlage aller geforderten Nachweismittel ist jedoch nicht mehr zwingend erforderlich. Mittels „Eigenerklärungen“ kann nun der Bieter bestätigen, dass er über die geforderten Eignungsnachweise verfügt und diese auf Aufforderung unverzüglich beibringen kann (§ 70 Abs 2). Zwingend ist die Vorlage von Nachweisen nur mehr bei größeren Aufträgen (Lieferaufträge ab € 80.000,—, im Sektorenbereich ab € 250.000,— , Bauaufträge ab € 120.000,—, im Sektorenbereich ab € 250.000,—) und auch bei diesen Größenordnungen nur vom Zuschlagsempfänger zu fordern (§ 70 Abs 4 bzw. § 231).
Die Vorlage von Nachweisen soll damit in der ersten Phase eines Vergabeverfahrens nicht mehr die Regel sein. Sofern bei bestimmten Bietern kein Informationsbedürfnis des Auftraggebers besteht, ist die Vorlage von Nachweisen nicht erforderlich. Bei geringeren Aufträgen kann der Auftraggeber die Vorlage bestimmter Nachweise verlangen (§ 70 Abs 3). Es besteht keine Begründungspflicht für den Auftraggeber, wann er welche Nachweise von wem vorgelegt bekommen möchte. Dem Auftraggeber steht es somit frei, auch nur einzelne, zweckmäßige Nachweise (etwa nur hinsichtlich der Zuverlässigkeit) zu verlangen, sofern die vergaberechtlichen Grundsätze eingehalten werden. Der Bieter muss aber in der Lage sein, die Nachweise im Laufe des Vergabeverfahrens ohne unnötige Verzögerung vorzulegen (§ 70 Abs 4). Der Auftraggeber kann eine Frist bestimmen, innerhalb welcher die Vorlage erfolgen muss. Diese muss jedoch abhängig vom Vergabeverfahren angemessen sein. In Einzelfällen können diese Fristen auch sehr kurz ausfallen; der Auftraggeber ist nämlich nicht verpflichtet, lange abzuwarten, bis der Bieter die eingeforderten Nachweise erst beibringen kann.
Der Bieter muss also darauf vorbereitet sein, die Nachweise rasch vorlegen zu können. Ob dadurch die vom Gesetzgeber bezweckte Aufwands- und Kostenreduktion tatsächlich eintritt, darf bezweifelt werden. Bemerkenswert ist, dass das Gesetz keine ausdrückliche Regelung für den Fall enthält, dass sich eine Eigenerklärung nachträglich als unrichtig herausstellt. Eine falsche Eigenerklärung kann jedoch die Ausschlussgründe „schwere Verfehlung“ (§ 68 Abs 1 Z 5) oder „falsche Erklärung“ (§ 68 Abs 1 Z 7) erfüllen und wird andererseits wohl auch zivilrechtliche Konsequenzen nach sich ziehen.


5. Förderung der elektronischen Auftragsvergabe

Der Informationsaustausch zwischen Auftraggeber und Bieter hat nun vorrangig elektronisch (per E-Mail) oder per Telefax zu erfolgen (vgl. § 43 Abs 1 bzw. § 204 Abs 1). Der postalische Informationsaustausch ist nur mehr ausnahmsweise zulässig, wenn eine sachliche Rechtfertigung vorliegt. Gerechtfertigt wäre zB die Übermittlung von großformatigen Plänen, Mustern oder Modellen. Der Auftraggeber kann die Ausschreibungsunterlagen und alle sonstigen für die Erstellung des Angebots erforderlichen Unterlagen nun ausschließlich elektronisch zur Verfügung stellen (§ 88).

Wenn die Unterlagen nicht elektronisch zur Verfügung gestellt werden können, sind sie entweder postalisch zu übermitteln oder dem Bieter ist die Möglichkeit zur Einsichtnahme vor Ort zu geben.
Ein Entgelt für Ausschreibungs unterlagen kann nur mehr (ausnahmsweise) in begründeten Fällen verlangt werden (§ 89). Begründete Fälle wären beispielsweise Modelle, die einen Teil der Ausschreibungsunterlagen bilden, oder Pläne, die auf Wunsch des Bieters ausgedruckt und postalisch übermittelt werden. Weiters hat nun auch die Übermittlung von der Nachprüfungsbehörde an die Parteien grundsätzlich elektronisch zu erfolgen (§ 315). Nur wenn der Nachprüfungsbehörde keine E-Mail-Adresse oder Telefaxnummer bekannt ist oder an die bekannt gegebene elektronische Adresse (aus technischen Gründen) nicht zugestellt werden kann, hat die Übermittlung postalisch zu erfolgen. Um die elektronische Übermittlung zu ermöglichen, sind Nachprüfungsbehörde und Parteien nun verpflichtet, die E-Mail-Adresse bzw. die Telefaxnummer bei der Bezeichnung der Parteien anzuführen (§§ 322 Abs 1 Z 2, 332 Abs 1 Z 2, 328 Abs 2 Z 1).


7. Weitergabe des gesamten Auftrages

Bislang war die gänzliche Weitergabe eines Auftrages nur bei Kaufverträgen zulässig. Diese Möglichkeit wird nunmehr auch auf verbundene Unternehmen erstreckt (§ 83).


9. Änderungen im Zusammenhang mit der Zuschlagsentscheidung

Die Zuschlagsentscheidung war schon bisher den verbleibenden Bietern bekannt zu geben. Die geänderte Fassung sieht eine vereinfachte Regelung für die Voraussetzungen, unter denen eine Mitteilung der Zuschlagsentscheidung unterbleiben kann und daher auch keine Stillhaltefrist eingehalten werden muss, vor.
Demnach besteht keine Verpflichtung zur Mitteilung, wenn der Zuschlag dem einzigen (verbliebenen) Bieter erteilt werden soll oder wenn bestimmte Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung durchgeführt werden oder wenn die Leistung auf Grund einer Rahmenvereinbarung oder eines dynamischen Beschaffungssystems vergeben werden soll (§ 131 Abs 2). Weiters muss nun die bekannt zu machende Zuschlagsentscheidung bestimmte Mindestinformationen enthalten.
Im Oberschwellenbereich müssen die neuen Standardformulare der Kommission verwendet werden.
 Im Unterschwellenbereich sind die Mindestinformationen in den §§ 55 Abs 5 letzter Satz bzw. 219 Abs 5 letzter Satz gesetzlich normiert. Die EBRV 327 BlgNR XXIV. GP weisen ausdrücklich darauf hin, dass diese Mindestinformationen nicht mit den Informationen deckungs gleich sind, die den im Vergabeverfahren verbliebenen Bietern gemäß §§ 131 Abs 1 bzw. 272 Abs 1 mitzuteilen sind.

Bei Vergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung der Entscheidung wird nun dem Auftraggeber die Möglichkeit eingeräumt, seine Zuschlagsentscheidung freiwillig bekannt zu machen (§§ 55 Abs 5, 201 Abs 2 und 219 Abs 5).
Durch die freiwillige Bekanntmachung wird aber der Auftraggeber nicht von seiner Verpflichtung entbunden, allfälligen Parteien des Vergabeverfahrens die Zuschlagsentscheidung mitzuteilen (§§ 131 und 272). Die freiwillige Zuschlagsbekanntgabe kann zeitlich unabhängig von der Bekanntmachung an die Parteien gemäß §§ 131 und 272 erfolgen. Zu beachten ist aber, dass die freiwillig bekannt gemachte Zuschlagsentscheidung wohl eine gesondert anfechtbare Entscheidung darstellt. Schließlich kann der Auftraggeber einen Auftrag, den er in einem Vergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung vergeben hat, nun nachträglich bekannt machen. Die Bekanntmachung hat im Oberschwellenbereich unter Verwendung der Standardformulare an die Kommission (§ 54 Abs 6) und im Unterschwellenbereich „auf eine Weise, die einen angemessenen Grad von Öffentlichkeit gewährleistet“ (§ 55 Abs 6) zu erfolgen.
Diese nachträgliche Bekanntmachung der Zuschlagsentscheidung bringt dem Auftraggeber einen entscheidenden Vorteil, nämlich die neu geschaffene Möglichkeit der Fristverkürzung für die Einbringung von Feststellungsanträgen (§ 332 Abs 3). Die Bekanntmachung ist nämlich Voraussetzung dafür, dass die Frist zur Einbringung des Feststellungsantrages gemäß § 331 Abs 1 Z 2 von grundsätzlich sechs Monaten (ab Vertragsabschluss) auf 30 Tage reduziert werden kann.


10. Was nun doch nicht gekommen ist

Im Rahmen der vorangegangenen Diskussionen war eine Antragslegitimation der Interessenvertreter zur Nachprüfung der Ausschreibungs- und Wettbewerbsunterlagen vorgesehen, wobei die Anfechtung von Zu schlagsentscheidungen selbst nach diesen Vorstellungen ausschließlich übergangenen Bietern vorbehalten sein sollte.
 Dieses Vorhaben ist jedoch auch mit dieser Novelle nicht umgesetzt worden. Offenbar wurde diesbezüglich dem Druck der (öffentlichen) Auftraggeber nachgegeben. Aus Sicht der Bieter ist dies zu bedauern, weil die Antragslegitimation der Interessensvertreter bei vernünftiger Handhabung zu einer steten Vereinheitlichung der Ausschreibungsunterlagen hätte führen können, sodass es letztendlich zu einer Verringerung des mit der Prüfung der Unterlagen verbundenen Zeit- und Kostenaufwandes gekommen wäre. Letztendlich würde eine solche Antragslegitimation wohl auch zu einer Entschärfung vieler Ausschreibungsbedingungen führen. So liegt es weiterhin am einzelnen Bieter, die Ausschreibungsbedingungen selbst fristgerecht zu bekämpfen, widrigenfalls diese im Vergabeverfahren bestandfest werden, oder aber nach Abschluss des Leistungsvertrages die Sittenwidrigkeit einzelner Bestimmungen geltend zu machen.

Der Text wurde gekürzt. Die vollständige Version finden Sie in der RPA 2/2010.

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