BVA: Pflicht des Auftraggebers bei Unklarheiten über ein Angebot sorgfältig zu prüfen und um Aufklärung zu ersuchen

RPA 1/2009

Das Fehlen von Eignungsnachweisen – hier des Nachweises der technischen Leistungsfähigkeit durch Referenzprojekte – stellt bereits von Gesetzes wegen einen behebbaren Mangel dar. Bestehen Unklarheiten und Zweifel hinsichtlich der Angaben eines Bieters, hat der Auftraggeber diese Eigenangaben sorgfältig zu prüfen und dem betreffenden Bieter Gelegenheit zur Aufklärung zu geben. Hierbei sind die allgemeinen Vergabegrundsätze zu wahren. Unterlässt der Auftraggeber eine derartige kontradiktorische Prüfung, ist ein Ausschluss eines Bieters bzw ein Ausscheiden eines Angebotes rechtswidrig. Das Bundesvergabeamt ist nicht zuständig, die vom Auftraggeber unterlassenen Angebotsprüfungsschritte anstelle des Auftraggebers zu setzen. Ein Projekt, an dem ein Bieter als Subunternehmer beteiligt war, kann mangels gegenteiliger Festlegung in der Ausschreibung als Referenzprojekt herangezogen werden.

„Leopold Franzens Universität Innsbruck“ Angebotsprüfung, technische Leistungsfähigkeit, Referenzen, Aufklärungsersuchen, Ausschluss eines Bieters, Mängel eines Angebotes, Kompetenz des BVA §§ 19 Abs 1, 68 Abs 1 Z 7, 75 Abs 2, 123, 127 Abs 1, 128 Abs 1, 130 Abs 1, 312 Abs 2 Z 2, 320 Abs 1, 325 Abs 1 BVergG 2006 idF der Novelle 2007

Sachverhalt:
Die Bundesimmobiliengesellschaft mbH, vertreten durch das Objektmanagement Team Tirol, hat das Bauvorhaben „Leopold Franzens Universität Innsbruck, Technische Fakultät, technische Funktionssanierung der elektrischen Anlagen“ als offenes Verfahren im Unterschwellenbereich ausgeschrieben. Die Angebotsfrist endete am 5. August 2008. Insgesamt gaben vier Bieter Angebote ab. In den Ausschreibungsunterlagen wurde festgelegt, dass bestimmte Eignungsnachweise über Aufforderung innerhalb von 7 Werktagen nachzureichen sind. Darunter findet sich auch eine Liste der in den letzten fünf Jahren erbrachten Bauleistungen. Wurden Leistungen in Arbeitsgemeinschaften erbracht, ist der Anteil des Unternehmers an der Leistungserbringung anzugeben. Im Ausschreibungs-Leistungsverzeichnis wurde weiters folgendes bestimmt: „Als technisch leistungsfähig werden nur Firmen anerkannt, welche mindestens 3 ähnliche Anlagen in den letzten 5 Jahren ausgeführt nachweisen können. Erste Referenz mit Nettoauftragssumme > EUR 1.000.000,00; Zweite und dritte Referenz mit Nettoauftragssumme > EUR 500.000,00 …“

Am 27. August 2008 ersuchte die Auftraggeberin die Antragstellerin, X***, um Übermittlung fehlender Unterlagen. Sie hielt dabei fest, dass sie als Referenzprojekte nur Anlagen anerkenne, die als Hauptauftragnehmer durchgeführt worden seien. Am 1. September 2008 übermittelte die Antragstellerin ua Angaben zu fünf Referenzprojekten. Bei den Referenzprojekten „A***„ sowie „B***„ ist jeweils ein handschriftlicher Vermerk des Ingenieurbüros Y*** GesmbH & Co KG mit den Anmerkungen „Subunternehmer“ sowie „Summe unklar“ enthalten.

In der Niederschrift der Angebotsprüfung vom 15. September 2008 finden sich ua folgende Ausführungen: „Die Prüfung der für den Zuschlag in Betracht kommenden Bieter und ihrer Angebote wurde gemäß BVergG 2006, § 122 bis 128 durchgeführt. … X*** …

Stellungnahme des Prüfers zu den nachgereichten Unterlagen:
…
Die nachgereichte Auflistung enthält 5 Referenzprojekte:
- A***, angegebene Summe ca. EUR 1.600.000,-; der Hauptauftragnehmer war die Fa. Z*** GmbH&Co KG; Fa. X*** war als Subunternehmer bestellt. Aus den Unterlagen geht nicht hervor, ob es sich bei der angegebenen Summe um Netto- oder Bruttosummen handelt. – B***, angegebene Summe ca. EUR 595.583,-; der Hauptauftragnehmer war die Fa. Z*** GmbH&Co KG; Fa. X*** war als Subunternehmer bestellt. Aus den Unterlagen geht nicht hervor, ob es sich bei der angegebenen Summe um Netto- oder Bruttosummen handelt. – C***, angegebene Summe ca. EUR 1.120.000,00,-; Hauptauftragnehmer war die Fa. X***; aus den Unterlagen ging nicht hervor, ob es sich bei der angegebenen Summe um Netto- oder Bruttosummen handelt. Eine Rückfrage beim angegebenen Ansprechpartner (Herr DI W***/Amt der Tiroler Landesregierung) ergab, dass die angegebene Summe brutto inkl. MwSt ist. (entspricht netto ca. EUR 933.3333, 33) – D***, angegebene Summe ca. 517.133,-; Hauptauftragnehmer war die Fa. X***; aus den Unterlagen ging nicht hervor, ob es sich bei der angegebenen Summe um Netto- oder Bruttosummen handelt. Eine Rückfrage beim angegebenen Ansprechpartner (Herr DI W***/Amt der Tiroler Landesregierung) ergab, dass die angegebene Summe brutto inkl. MwSt ist. (entspricht netto ca. EUR 430.944,16) – E***, angegebene Summe ca. EUR 511.400,-; Hauptauftragnehmer war die Fa. X***; aus den Unterlagen geht nicht hervor, ob es sich bei der angegebenen Summe um Netto- oder Bruttosummen handelt. Eine Rückfrage bei der Projektsteuerung (Hr. S***/PPP) ergab, dass die geprüfte Schlussrechnungssumme auf netto EUR 188.298,48 lautet. (Das Schlussrechnungsprotokoll liegt bei)

Die nachgereichte Vollmacht zur rechtsverbindlichen Unterfertigung, die Fertigung mittels Bleistift sowie die angegebenen Referenzobjekte sowie die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit (Umsatz, Bonitätsauskunft) können durch den Prüfer nicht gewertet werden und sind gegebenenfalls durch das Bundesvergabeamt zu prüfen. Eine juristische Prüfung der Unterlagen wurde nicht durchgeführt, da ein Technisches Büro über keine derartige Befugnis verfügt.“
Am 9. Oktober 2008 wurde die Antragstellerin von der Zuschlagsentscheidung in Kenntnis gesetzt. Weiters wurde ihr mitgeteilt, dass ihr „Angebot aufgrund der Verletzung bzw Nichtbeachtung des § 68 Abs 1 Z 7 BVergG 2006 von der Teilnahme am weiteren Vergabeverfahren ausgeschlossen“ werde. Begründend wurde auf Anfrage der Antragstellerin angeführt, dass die Angaben zur Nettoauftragssumme beim Referenzprojekt „E***“ erheblich von der tatsächlichen Nettoauftragssumme (270%) abweichen würden. Bis zum 9. Oktober 2008 wurde mit der Antragstellerin kein Aufklärungsgespräch geführt. Entsprechend einem Aktenvermerk wurde der Antragstellerin am 15. Oktober 2008 erstmals Gelegenheit gegeben, zu den Referenzprojekten Stellung zu nehmen.

Die Antragstellerin begehrte die Nichtigerklärung der Ausscheidens und der Zuschlagsentscheidung. Das Bundesvergabeamt erklärte beide Auftraggeberentscheidungen für nichtig.

Aus der Begründung:
Zur Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung
Aus der Ergänzung zur Niederschrift über die Prüfung der Ausschreibung im offenen Verfahren vom 23. September 2008 (bzw. aus dem Schreiben des Auftraggebers an die Antragstellerin vom 29. September 2008) ist ersichtlich, dass das Angebot der Antragstellerin gemäß § 68 Abs 1 Z 7 BVergG ausgeschieden worden ist, da die von der Antragstellerin angegebene Auftragssumme hinsichtlich des Referenzprojektes „E***“ von der tatsächlichen Nettoauftragsumme in erheblichem Umfang von der angegebenen Summe abweichen würde. Eine abschließende Beurteilung über die Rechtmäßigkeit dieser Entscheidung kann jedoch schon deshalb dahinstehen, da – wie im Folgenden ausführlich dazulegen sein wird – die Angebotsprüfung des Auftraggebers iSd §§ 122 ff BVergG im Zeitpunkt dieser Ausscheidensentscheidung (noch) nicht abgeschlossen war und somit diese Entscheidung jedenfalls verfrüht getroffen worden ist.

Gemäß § 122 BVergG ist die Prüfung und Beurteilung eines Angebotes nur solchen Personen zu übertragen, welche die fachlichen Vorraussetzungen hierfür erfüllen. Gemäß § 123 Abs 2 Z 2 BVergG ist im Einzelnen die Befugnis, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit des Bieters zu prüfen. Gemäß Abs 2 Z 5 leg cit ist im Einzelnen zu prüfen, ob das Angebot den sonstigen Bestimmungen der Ausschreibung entspricht, insbesondere ob es formrichtig und vollständig ist. Gemäß § 128 Abs 1 BVergG ist über die Prüfung der Angebote und ihr Ergebnis eine Niederschrift zu verfassen, in welcher alle für die Beurteilung der Angebote wesentlichen Umstände festzuhalten sind.

Aus der Angebotsniederschrift vom 15. September 2008 ist evident ersichtlich (vgl. insbesondere Punkt 6.2 „Zusammenfassung“), dass der Auftraggeber wesentliche Angebotsprüfungsschritte iSd § 123 BVergG unterlassen und diese – bei Bedarf – auf das „Bundesvergabeamt“ (gemeint „BMWA“) „verlagern“ wollte. Abgesehen davon, dass aus keiner Bestimmung des BVergG 2006 ableitbar ist, dass das Bundesvergabeamt im Zuge eines Nachprüfungsverfahrens eine nicht vollständig abgeschlossene oder nicht durchgeführte Angebotsprüfung (gleichsam „an Stelle des Auftraggebers“) abschließen oder durchführen darf (dazu grundlegend BVA 23.3.2007, N/0015-BVA/05/2007-32 sowie BVA 16.4.2008, N/0028-BVA/08/2008-81; siehe zu dieser Problematik auch Etlinger, Unvollständige Angebotsprüfung: Keine Substitution durch das BVA, RPA 2007, 119), sind auch die schriftlich dokumentierten Aufzeichnungen über die Angebotsprüfung in sich widersprüchlich. Wenn Punkt 2 einleitend festhält, dass „die Prüfung der für den Zuschlag in Betracht kommenden Bietern und ihrer Angebote gemäß BVergG 2006, § 122 bis 128 durchgeführt wurde“, Punkt 2.2 darauf hinweist, dass „die Befugnis finanzielle, wirtschaftliche und technische Leistungsfähigkeit sowie die Zuverlässigkeit gemäß BVergG 2006, § 123 Abs. 2 geprüft wurde“ und schließlich auch nach Punkt 2.5 die Prüfung „insbesondere auf Formrichtigkeit und Vollständigkeit gemäß BVergG 2006, § 123 Abs. 5 durchgeführt“ worden sei, so erscheint die (offenkundig ergebnisrelevante) Zusammenfassung unter Punkt 6.2, wonach „die nachgereichte Vollmacht zur rechtsverbindlichen Unterfertigung, die Fertigung mittels Bleistift sowie die angegebenen Referenzobjekte sowie die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit (Umsatz, Bonitätsauskunft) durch den Prüfer nicht gewertet werden können und gegebenenfalls durch das Bundesvergabeamt zuprüfen sind“, nicht plausibel.

Aus der Angebotsniederschrift ist weiters ersichtlich, dass das Angebot der Antragstellerin zu diesem Zeitpunkt noch an erster Stelle rangierte und demzufolge (offenkundig) noch für eine Vergabe in Aussicht genommen wurde. Nach Einbeziehung von Herrn MR Mag. P***/BMWA in die Angebotsprüfung erging der Vergabevorschlag schließlich zu Gunsten der präsumtiven Zuschlagsempfängerin, nachdem das Angebot der Antragstellerin (offensichtlich zwischenzeitig) ausgeschieden worden ist. Von der (explizit erwähnten) Besprechung mit Herrn MR Mag. P*** am 19. September 2008 existiert hingegen keine Niederschrift iSd § 128 Abs 1 BVergG.

Aufgrund obiger Erwägungen ist zusammenfassend festzuhalten, dass der Auftraggeber jedenfalls gegen die Bestimmungen der §§ 123 Abs 2 Z 2 und 5 sowie 128 Abs 1BVergG verstoßen hat. Hinzu kommt, dass gemäß § 19 Abs 1 BVergG eine Vergabe nur an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer erfolgen darf. Fehlen jedoch elementare Schritte der Eignungsprüfung iSd § 123 Abs 2 BVergG, so darf der Auftraggeber gar keinen Zuschlag erteilen.

Gemäß § 127 Abs 1 BVergG sind während eines offenen oder eines nicht offenen Verfahrens nur Aufklärungsgespräche zum Einholen von Auskünften über die finanzielle und wirtschaftliche oder die technische Leistungsfähigkeit sowie Auskünfte, die zur Prüfung der Preisangemessenheit, der Erfüllung der Mindestanforderungen und der Gleichwertigkeit von Alternativ- oder Abänderungsangeboten erforderlich sind, zulässig. Als unstrittig kann festgehalten werden, dass der Auftraggeber mit der Antragstellerin – nach Erhalt der ergänzenden Unterlagen am 2. September 2008 – kein Aufklärungsgespräch iSd § 127 Abs 1 BVergG geführt hat. Die (laut Aktenvermerk) am 15. Oktober 2008 durchgeführte „informative Besprechung zur Ausschreibungsprüfung“ kann schon deshalb nicht als „Aufklärungsgespräch“ gewertet werden, da zu diesem Zeitpunkt das Angebot der Antragstellerin bereits ausgeschieden war. Soweit der Auftraggeber darauf hinweist, dass der Antragstellerin – durch das Aufforderungsschreiben vom 27. August 2008 – bereits einmal die Möglichkeit zur Mängelbehebung eingeräumt worden sei und somit weitere „Verbesserungen“ gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen hätten, verkennt er zunächst Konzeption und Intention der §§ 126 und 127 BVergG. Sofern man nämlich – wie offenbar der Auftraggeber – das Schreiben vom 27. August 2008 als „Mängelbehebungsauftrag“ iSd § 126 Abs 1 BVergG qualifiziert, muss in weiterer Folge auch auf Abs 2 dieser Bestimmung Bedacht genommen werden. Danach darf die durch die erteilten Aufklärungen allenfalls veranlasste weitere Vorgangsweise die Grundsätze der §§ 19 Abs 1, 101 Abs4, 104 Abs 2 und 127 nicht verletzen, womit aber bereits der Wortlaut der Bestimmung darauf abstellt, dass – bei etwaigen Unklarheiten – eine Aufklärung im Sinne des § 127 Abs 1 möglich scheint und somit nicht von vornherein unzulässig ist.

Abgesehen von diesen grundsätzlichen Erwägungen zu § 126 BVergG, verkennt der Auftraggeber jedoch weiters seine eigenen (bestandfesten) Ausschreibungsbedingungen, wonach als Teil der Ausschreibungsunterlage das Formular „Geforderte Eignungsnachweise für Bauaufträge“ heranzuziehen war. Daraus ist ersichtlich, dass die von den Bietern zu benennenden Referenzen keinesfalls bereits mit Angebotsabgabe zu benennen waren, sondern jedenfalls (über Aufforderung des Auftraggebers) nachgereicht werden konnten.

Dies bestätigte im Übrigen auch der Auftraggeber in der mündlichen Verhandlung. Über Befragen des Vorsitzenden, wie (im hypothetischen Fall) vorgegangen worden wäre, wenn ein Bieter überhaupt keine Referenzen im Angebot namhaft gemacht hätte (was gegenständlich bei der Antragstellerin nicht einmal behauptet worden ist), führte dieser aus, dass in einem solchen Fall der jeweilige Bieter zur nachträglichen Benennung (iSv § 70 Abs 3 BVergG) von Referenzen aufgefordert werden hätte können. Auch der ergänzenden Bestimmung in Position 001100A des Ausschreibungs-Leistungsverzeichnisses kann kein Hinweis entnommen werden, dass die Referenzprojekte bereits zwingend mit Angebotsabgabe (ohne Möglichkeit einer nachträglichen Verbesserung) zu benennen waren.
Somit handelt es sich beim gegenständlichen Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit schon nach den eigenen Festlegungen des Auftraggebers um einen behebbaren Mangel.

Soweit der Auftraggeber auf die (nach Angebotsöffnung) erfolgte „Festlegung“ vom 27. August 2008 hinweist, wonach als Referenzprojekte nur Anlagen anerkannt werden, welche als „Hauptauftragnehmer“ ausgeführt wurden, findet auch eine solche Festlegung in den (bestandfesten) Ausschreibungsunterlagen (siehe vor allem die einschlägige Position im LV) keine Grundlage.
In den Materialien (siehe RV 1171 BlgNR 22. GP 65) wird zur Bestimmung des § 75 überdies festgehalten: Leistungserbringungen als Subunternehmer können als Referenz angeführt werden (vgl. Abs. 2 letzter Halbsatz).

Eine Nichtbewertung der beiden erstgenannten Referenzen „A***“ sowie „B***“ allein aus dem Umstand, dass die Antragstellerin nicht Hauptauftragnehmer gewesen sein sollte, würde somit den eigenen Ausschreibungsbedingungen des Auftraggebers, die nicht nach Ablauf der Angebotsfrist verändert werden dürfen, widersprechen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesvergabeamtes müssen nämlich alle Bieter darauf vertrauen können, dass der Auftraggeber seine eigenen Ausschreibungsbedingungen auch einhält, andernfalls ein Verstoß gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung iSd § 19 Abs 1 BVergG vorliegen würde (siehe dazu bereits BVA 30.9.2002, N-41/02-27 und BVA 5.6.2003, 12N-32/03-17).

Schließlich bietet auch die Stellungnahme des Prüfers zu den nachgereichten Unterlagen (vgl. Punkt 2.2 der Niederschrift) keine hinreichende Grundlage für eine abschließende Beurteilung des Ausschlusstatbestandes gemäß § 68 Abs 1 Z 7 BVergG. Grundsätzlich kann mit Gölles davon ausgegangen werden, dass eine Pflicht zur misstrauischen Hinterfragung aller eigenen Angaben des Bieters oder Bewerbers für den Auftraggeber oder die vergebende Stelle nicht besteht. Wenn aber konkrete Zweifel bei der Eignungsprüfung (die mit pflichtgemäßer Sorgfalt zu erfolgen hat) bestehen, ist die Richtigkeit der Eigenangaben (beispielsweise zu Referenzen) eines Bewerbers oder Bieters sorgfältig zu prüfen (Gölles in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz 2002 - Kommentar [2005] § 51 Rz 48).
Von einer „sorgfältigen“ Prüfung kann aber gegenständlich schon deshalb nicht ausgegangen werden, da nicht nachvollziehbar ist, warum der Auftraggeber etwa bei den seitens der Antragstellerin angegeben Referenzprojekten „A***„ sowie „B***„ einen Hinweis mit der Bemerkung: „Summe unklar“ angefügt hat, somit offenkundig die von der Antragstellerin angegebene Summe von vornherein bezweifelt, jedoch keine weiteren Erkundigungen (etwa durch Nachfrage bei der Antragstellerin bzw. beim Referenzauftrageber) eingeholt hat. Der Auftraggeber konnte diesen Umstand auch nicht in der mündlichen Verhandlung (für den Senat plausibel und nachvollziehbar) aufklären.

Zum „einschlägigen“ Referenzprojekt „E***“ ist im Übrigen auszuführen, dass es nicht dem „Ermessen“ des Auftraggebers anheimgestellt werden kann, ein einzelnes (möglicherweise falsch angegebenes) Referenzprojekt herauszugreifen und daran anschließend den Ausschlusstatbestand des § 68 Abs 1 Z 7 festzustellen, ohne auch nur ein einziges Mal mit der Antragstellerin darüber Rücksprache gehalten zu haben. Dies insbesondere unter Berücksichtigung des Umstandes, dass – selbst unter Annahme der tatsächlichen Nichtberücksichtigung des Projekts „E***“ – für die abschließende Beurteilung der technischen Leistungsfähigkeit der Antragstellerin noch insgesamt vier (nicht zu Ende geprüfte) Referenzprojekte „verblieben“ sind. Den Anmerkungen in der Angebotsprüfungsniederschrift kann somit jedenfalls entnommen werden, dass bezüglich der (verbliebenen) vier Referenzprojekte noch Unklarheiten (Netto- oder Bruttosumme, fehlende Bestätigung des Referenzauftraggebers) bestanden haben.

Nach ständiger Rechtsprechung handelt es sich jedoch bei eignungsbezogenen Nachweisfehlern um verbesserungsfähige Mängel, insbesondere unter Berücksichtigung des Umstandes, dass Referenzen – wie im gegenständlichen Vergabeverfahren – ausschließlich als Nachweismittel für die Erfüllung der Eignung zur Anwendung gelangen und nicht Einklang in die Bestbieterermittlung finden (siehe dazu grundlegend Heid/Schiefer, Referenzen im Vergabeverfahren, Infoletter, 9/Oktober 2008 sowie die dort zitierte Judikatur). Auch nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichthofes ist ein zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung fehlender Eignungsnachweis als behebbarer Mangel zu qualifizieren (siehe VwGH 24.2.2006, 2004/04/0078). Der Auftraggeber wäre daher verpflichtet gewesen, seine im Zuge der Überprüfung hervorgetretenen Bedenken zu den Referenzeigenangaben konkret der Antragstellerin vorzuhalten, um ihr die Gelegenheit zu geben, dazu auch im Detail Stellung zu nehmen. Keinesfalls ist es jedoch Aufgabe des Bundesvergabeamtes,im Zuge des Nachprüfungsverfahrens Referenzprüfungen („an Stelle des Auftraggebers“) vorzunehmen und deren Ergebnis zur Begründung der Ausscheidungsentscheidung „nachzuschießen“ (siehe dazu treffend VKS Wien 13.3.2008, VKS – 3/08 = ZVB 2008, 273 [Oppel].

Die Ausschlussentscheidung des Auftraggebers gemäß § 68 Abs 1 Z 7 BVergG erweist sich somit im Ergebnis als rechtswidrig und auch iSd § 325 Abs 2 Z 2 BVergG wesentlich für den Verfahrensausgang, da nicht ausgeschlossen werden kann, dass der Auftraggeber – bei rechtmäßiger Angebotsprüfung – zu einem anderen Ergebnis gelangen könnte (RV 1171 BlgNR 22. GP 141).

Zur Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung
Da sich durch die Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung des Angebotes der Antragstellerin das Vergabeverfahren im Verfahrensabschnitt „Prüfung der Angebote“ befindet, war auch die bereits getroffene Zuschlagsentscheidung für nichtig zu erklären. Nach § 130 Abs 1 BVergG ist der Zuschlag gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot, das nach dem Ausscheiden übrig bleibt, zu erteilen. Dafür kommt nach derzeitigem Verfahrensstand – insbesondere unter Berücksichtigung der Zuschlagskriterien – auch das Angebot der Antragstellerin in Betracht. Die Zuschlagsentscheidung ist die abschließende Auftraggeberentscheidung, mit der die Phase der Prüfung der Angebote formal abgeschlossen wird. Voraussetzung der Zuschlagsentscheidung ist jedoch eine abgeschlossene vergaberechtskonforme Angebotsprüfung (BVA 23.3.2007, N/0015-BVA/05/2007-32).

Hinweis für die Praxis
Diese Entscheidung des BVA ist ein weiteres Beispiel für jene nunmehr doch recht deutlich zu Tage tretende Rechtsprechungsdivergenz betreffend die Frage, ob und inwieweit die Vergabekontrollbehörden gleichsam über eine reine Nachprüfung hinaus zum Tätigwerden anstelle des Auftraggebers berufen sind. Vorliegend verneint der erkennende Senat die Kompetenz des BVA, die vom Auftraggeber verabsäumte Angebotsprüfung zu Ende zu bringen (siehe dazu bereits BVA vom 23. März 2007, N/0015-BVA/05/2007-32 = RPA 2007, 136, Hofer = ZVB-LSK 2007/46). Die bloß „potentielle Relevanz“ der rechtswidrigen Entscheidung für den Ausgang des Vergabeverfahrens führe bereits zu deren Nichtigerklärung (siehe aber ua VwGH vom 21. April 2004, 2004/04/0016 = ZVB 2005/40, Gruber).
Inhaltlich führt das BVA entsprechend der ständigen Judikatur aus, dass das Fehlen von Eignungsnachweisen mangels Einfluss auf die Bestbieterermittlung einen behebbaren Mangel darstellt. Losgelöst davon sind bei der Angebotsprüfung die Angaben der Bieter eingehend, nötigenfalls unter Heranziehung von Sachverständigen, zu prüfen und im Falle von Unklarheiten muss dem betreffenden Bieter Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben werden. Nur wenn einem deutlichen Auskunftsersuchen nicht entsprochen wird, muss von weiteren Bietergesprächen Abstand genommen werden. Wurde einem Bieter demnach nicht die Möglichkeit geboten, in einem kontradiktorischen Verfahren auf die Fragen und Bedenken des Auftraggebers zu reagieren, ist ein Ausschluss oder Ausscheiden auf Basis der bislang unaufgeklärten Bieterangaben rechtswidrig. Die Angebotsprüfung wurde noch nicht mit der nötigen Sorgfalt abgeschlossen, was in weiterer Folge auch die Zuschlagsentscheidung mit Rechtswidrigkeit belastet. Zu diesem Ergebnis, nämlich dass die Angebotsprüfung unvollständig ist, scheint gegenständlich auch der betreffende Auftraggeber gelangt zu sein, da er selbst eine allfällige Prüfung durch das BVA in Erwägung zieht. Vor diesem Hintergrund muss die vorliegende Entscheidung des BVA als Erinnerung an die Auftraggeber, der primär ihnen obliegenden Pflicht zur Angebotsprüfung tatsächlich auch selbst nachzukommen, gesehen werden.
Kristina Hofer

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